Boetetoemetingsbeleid AFM 2026 ст. 4– Boete vanuit wettelijk basisbedrag; stappenplan

4.1 Inleiding

Overtredingen waarvoor wettelijke basisbedragen gelden, zijn door de wetgever ingedeeld in drie categorieën. Voor overtredingen van categorie 1 (de laagste) geldt in beginsel een vast bedrag. Voor de categorieën 2 en 3 geldt een flexibele boetesystematiek. Het stappenplan dat hieronder wordt uiteengezet, geldt voor boetes van de categorieën 2 en 3. Voor boetes van categorie 1 gelden uitsluitend de stappen 3 (recidive), 6 (evenredigheid) en 7 (draagkracht).

De AFM beschouwt het wettelijke basisbedrag als een globaal uitgangspunt voor de berekening van de boete. Omdat i) de basisbedragen die staan op overtredingen van de afzonderlijke wetsartikelen ver uiteenlopen en ii) in de praktijk overtredingen zich in veel verschillende vormen en onder veel verschillende omstandigheden voordoen, zal de AFM zo nodig (vergaand) afwijken van het basisbedrag. In het bijzonder de ernst van de overtreding kan aanleiding zijn voor een aanzienlijke verhoging of verlaging.

4.2 Stappenplan: van wettelijk basisbedrag naar boetebedrag

Stap 1 – Ernst en duur overtreding

In de regelgeving is vastgesteld dat het basisbedrag kan worden verhoogd of verlaagd met maximaal 50% op grond van de ernst en/of duur van de overtreding. De AFM past een eventuele verhoging of verlaging toe in stappen van 25%. De opties zijn dus: plus of minus 25% dan wel 50%.

Bij het vaststellen van een eventuele verhoging of verlaging houdt de AFM rekening met de omstandigheden die zijn genoemd in artikel 1b, onder a tot en met d, van het Bbbfs . Voor zover van toepassing en van belang, kan de AFM meer specifiek rekening houden met de volgende omstandigheden:

• de mate van benadeling van dan wel schade voor derden (zoals consumenten, cliënten, beleggers of pensioendeelnemers); • het door de overtreding verkregen voordeel, waaronder ook begrepen bespaarde kosten en vermeden verliezen; • de maatschappelijke impact van de overtreding; • de omvang van de overtreding, waarbij het bijvoorbeeld gaat om het onderliggende financieel belang, het aantal betrokken personen, het aantal dossiers of het al dan niet structurele karakter van een overtreding; • de mate waarin de norm is geschonden; • de mate waarin door de overtreding de stabiliteit en/of integriteit van de onderneming van de overtreder in het geding is gekomen; • de mate waarin de overtreding heeft geleid tot van marktverstoring (zoals concurrentievervalsing, aantasting level playing field, verstoring handel op kapitaalmarkten of geschaad vertrouwen in de markt).

Combinatie met stap 2

In gevallen waarin de ernst en duur van de overtreding (stap 1) en de mate van verwijtbaarheid (stap 2) sterke overlap vertonen, kan de AFM ervoor kiezen om beide stappen gezamenlijk te nemen en op basis daarvan het basisbedrag te verhogen of te verlagen in stappen van 25%.

Stap 2 – Mate van verwijtbaarheid

In de regelgeving is vastgesteld dat het basisbedrag kan worden verhoogd of verlaagd met maximaal 50% op grond van de mate waarin de overtreding de overtreder is te verwijten. De AFM past een eventuele verhoging of verlaging toe in stappen van 25%. De opties zijn dus: plus of minus 25% dan wel 50%.

Bij het vaststellen van een eventuele verhoging of verlaging houdt de AFM rekening met de omstandigheden die zijn genoemd in artikel 1b, onder e en f, van het Bbbfs . Voor zover van toepassing en van belang, kan de AFM meer specifiek rekening houden met de volgende omstandigheden:

• eerder door de overtreder begane overtredingen van normen van gelijke of vergelijkbare strekking; 2 Als sprake is van recidive in de zin van de wet, wordt de eerdere overtreding niet meegewogen in het kader van de verwijtbaarheid, maar in het kader van stap 3 hieronder (recidive). • de mate waarin de overtreder geacht moet worden op de hoogte te zijn geweest van de invulling van de norm door de AFM (bijvoorbeeld door verstrekte guidance, een eerder gegeven waarschuwing of gepubliceerde sancties jegens derde partijen); • de mate waarin de overtreding voortvloeit uit of inherent is aan een vaste werkwijze of het bedrijfsmodel van de overtreder; • de mate waarin de bedrijfscultuur heeft bijgedragen aan de overtreding; en • de mate waarin de overtreding opzettelijk is begaan (voorbeeldvragen: heeft de overtreding zich voorgedaan ondanks serieuze inspanningen om deze te voorkomen, is bewust het risico genomen dat de overtreding zich zou voordoen, of is de overtreding willens en wetens begaan).

Combinatie met stap 1

In gevallen waarin de ernst en duur van de overtreding (stap 1) en de mate van verwijtbaarheid (stap 2) sterke overlap vertonen, kan de AFM ervoor kiezen om beide stappen gezamenlijk te nemen en op basis daarvan het basisbedrag te verhogen of te verlagen in stappen van 25%.

Stap 3 – Recidive

In de regelgeving is de verplichting opgenomen om het bedrag van de boete, na toepassing van de stappen 1 en 2, te verdubbelen ‘indien tijdens het plegen van de overtreding nog geen vijf jaren zijn verlopen sinds het opleggen van een bestuurlijke boete aan de overtreder ter zake van eenzelfde overtreding’. In voorkomend geval wordt deze verdubbeling toegepast.

Stap 4 – Omvang onderneming of vermogen natuurlijk persoon

Bij het bepalen van de hoogte van de boete houdt de AFM rekening met de omvang van de onderneming dan wel het vermogen van de natuurlijke persoon die wordt beboet. De AFM hanteert hierbij de volgende berekeningswijze.

Ondernemingen: omvangtabel

De AFM houdt rekening met de omvang van de onderneming, conform onderstaande omvangtabel. Het percentage uit de omvangtabel wordt toegepast op het bedrag dat is vastgesteld na het nemen van de stappen 1, 2 en 3.

Het gaat om de omzet in het boekjaar voorafgaand aan het boetebesluit en het balanstotaal aan het eind van het boekjaar voorafgaand aan het boetebesluit. Mochten die cijfers nog niet bekend zijn, dan gaat de AFM uit van de gegevens van het daaraan voorafgaande boekjaar.

Als de boete wordt opgelegd aan een onderneming die opgenomen is in een groep met een geconsolideerde jaarrekening, worden bij de berekening van de omvang de totaalbedragen gehanteerd uit de geconsolideerde jaarrekening van de uiteindelijke moederonderneming.

Omvang onderneming 1 Percentage boete Netto-jaaromzet vanaf € 50.000.000 of balanstotaal vanaf € 25.000.000 100% Netto-jaaromzet vanaf € 35.000.000 of balanstotaal vanaf € 17.500.000 80% Netto-jaaromzet vanaf € 20.000.000 of balanstotaal vanaf € 10.000.000 60% Netto-jaaromzet vanaf € 9.000.000 of balanstotaal vanaf € 4.500.000 40% Netto-jaaromzet vanaf € 3.000.000 of balanstotaal vanaf € 1.500.000 20% Netto-jaaromzet vanaf € 1.000.000 of balanstotaal vanaf € 500.000 10% Netto-jaaromzet onder € 1.000.000 en balanstotaal onder € 500.000 5%

1 De netto-jaaromzet als criterium ligt in de rede, omdat dit in lijn is met het regime van de omzetgerelateerde boete dat geldt voor grotere ondernemingen bij boetes van categorie 3. Daarnaast is het balanstotaal een indicatie voor de omvang van een onderneming, blijkens bijvoorbeeld de jaarverslaggevingsregels uit het BW ( Boek 2, titel 9, afdeling 11 ).

Leeswijzer: het criterium waarmee de onderneming in het hoogste percentage terecht komt, is doorslaggevend. De tabel wordt dus gevolgd van boven naar onder, totdat wordt voldaan aan één of beide criteria.

Als de onderneming onvoldoende financiële gegevens aanlevert om de omzet en het balanstotaal te kunnen vaststellen, probeert de AFM hiervan een schatting te maken. Is ook een reële schatting niet mogelijk, dan wordt de onderneming ingedeeld in de hoogste categorie van de tabel.

Natuurlijke personen: vermogenstabel

De AFM houdt rekening met het vermogen van de natuurlijke persoon, conform onderstaande tabel. Het percentage uit de tabel wordt toegepast op het bedrag dat is vastgesteld na het nemen van de stappen 1, 2 en 3.

Het gaat om het vermogen aan het eind van het jaar voorafgaand aan het boetebesluit. Mocht dit nog niet bekend zijn, dan gaat de AFM uit van het vermogen aan het eind van het jaar daarvoor.

Natuurlijk persoon Percentage boete Vermogen vanaf € 50.000.000 100% Vermogen tussen € 5.000.000 en € 50.000.000 50% Vermogen tussen € 2.000.000 en € 5.000.000 30% Vermogen tussen € 1.000.000 en € 2.000.000 20% Vermogen tussen € 500.000 en € 1.000.000 10% Vermogen onder € 500.000 5%

Als de natuurlijke persoon onvoldoende financiële gegevens aanlevert om het vermogen te kunnen vaststellen, probeert de AFM hiervan een schatting te maken. Is ook een reële schatting niet mogelijk, dan wordt de persoon ingedeeld in de hoogste categorie van de tabel.

Stap 5 – Voordeel als ondergrens

Indien de AFM kan vaststellen of met enige mate van nauwkeurigheid kan schatten welk voordeel de overtreder door de overtreding heeft verkregen en het na stap 4 vastgestelde bedrag lager is dan het bedrag van het voordeel, verhoogt de AFM het boetebedrag tot ten minste het bedrag van het verkregen voordeel.

Stap 6 – Passendheidstoets

Het op basis van de voorgaande stappen vastgestelde boetebedrag kan door de AFM worden verlaagd op grond van overige omstandigheden van het geval. Voor zover in de zaak van toepassing, gelden hierbij de volgende uitgangspunten:

1) Opstelling van de overtreder In veel zaken kan van belang zijn op welke wijze de overtreder zich opstelt. In dit verband houdt de AFM rekening met: a. de mate waarin de overtreder meewerkt bij het vaststellen van de overtreding; en b. maatregelen die de overtreder na de overtreding heeft genomen om herhaling van de overtreding te voorkomen. 3 Deze omstandigheden worden specifiek genoemd in artikel 1b, onder g en h, van het Bbbfs. Meer specifiek spelen voor de AFM – voor zover van toepassing en van belang – de volgende vragen een rol: • Heeft de overtreder, voordat hij bekend was met een onderzoek door de AFM, uit eigen beweging concrete en specifieke maatregelen getroffen ter beëindiging van de overtreding? • Heeft de overtreder uit eigen beweging en onverplicht de overtreding aan de AFM gemeld? • Heeft de overtreder meegewerkt aan het onderzoek, niet alleen door vragen te beantwoorden, maar ook door zelf de overtreding, inclusief oorzaken en gevolgen daarvan, adequaat te analyseren en de uitkomsten daarvan met de AFM te delen? • Heeft de overtreder uit eigen beweging de gevolgen van de overtreding zo veel en zo snel mogelijk ongedaan gemaakt? Heeft hij bijvoorbeeld betrokkenen uit eigen beweging ingelicht over de overtreding en zo nodig schadeloos gesteld? 2) Cumulatie van boetes Als sprake is van met elkaar samenhangende overtredingen waarvoor twee of meer afzonderlijke boetes worden opgelegd, beoordeelt de AFM of het totale bedrag aan boetes gelet op het geheel aan samenhangende gedragingen passend en geboden is. Is dit niet het geval, dan verlaagt de AFM één of meer van deze boetes. Indien een enig of grootaandeelhouder als feitelijk leidinggever wordt beboet naast de onderneming zelf, kan de feitelijk leidinggever door het totaal aan boetes mogelijk onevenredig in zijn vermogen worden geraakt. In dat geval zal in beginsel uitsluitend de boete voor de feitelijk leidinggever worden verlaagd. 3) Overtreding binnen groep met geconsolideerde jaarrekening In stap 4 is bepaald dat, indien de overtreder onderdeel uitmaakt van een groep met een geconsolideerde jaarrekening, de omvang van de onderneming wordt bepaald aan de hand van de totaalbedragen uit de geconsolideerde jaarrekening van de uiteindelijke moederonderneming. Indien de overtreding echter slechts betrekking heeft op een ondergeschikt, gering onderdeel van de totale activiteiten van de groep, kan de AFM op grond van evenredigheid overgaan tot een verlaging van dit in stap 4 vastgestelde bedrag. 4) Evenredigheid algemeen Tot slot kan de AFM de boete (verder) verlagen op grond van de evenredigheid in het algemeen. Hierbij gaat het erom te komen tot een boete die onder de streep passend en geboden is, gelet op alle omstandigheden van het geval. Redenen voor een verlaging op grond van evenredigheid in het algemeen zijn te verdelen in drie categorieën: a. Er kunnen omstandigheden zijn die in de voorgaande stappen niet zijn betrokken, maar wel een rol spelen bij het vaststellen van de hoogte van de boete. Enkele voorbeelden: i) de overtreder is voor het onderliggende feitencomplex al op andere wijze gesanctioneerd, ii) gelet op vergelijkbare gevallen is het boetebedrag nog onevenredig hoog, of iii) er is sprake van lang tijdsverloop dat niet aan de overtreder is toe te rekenen. Of in het concrete geval omstandigheden als deze aanleiding zijn voor een verlaging, is casuïstisch. b. De ernst/duur van de overtreding of de mate van verwijtbaarheid kunnen aanleiding zijn voor een verdere verlaging van de boete dan de maximumverlaging met 50% in de stappen 1 en 2. Vooral de ernst van de overtreding zou hiervoor reden kunnen zijn. Het criterium is nu of het boetebedrag, na alle voorgaande stappen, nog onevenredig hoog is, in het licht van de ernst/duur van de overtreding of de mate van verwijtbaarheid. Deze verlaging komt uitsluitend in beeld als in stap 1 of 2 de boete al met het maximum van 50% is verlaagd. c. Er kunnen nog overige omstandigheden zijn die aanleiding geven om de boete verlagen, om te komen tot een bedrag dat passend en geboden is (restcategorie).

In gevallen waarin de omstandigheden genoemd onder 1 tot en met 4 samenhang vertonen, kan de AFM ervoor kiezen om de boete te verlagen met één percentage of één bedrag voor het geheel.

Het bedrag van het door de overtreding behaalde voordeel (zie stap 5) blijft in beginsel het minimum van de bestuurlijke boete.

Stap 7 – Draagkracht

Indien aannemelijk is dat het op grond van de vorige stappen vastgestelde boetebedrag de draagkracht van de te beboeten onderneming dan wel natuurlijke persoon overstijgt, gaat de AFM in beginsel over tot matiging van de boete tot een bedrag dat zij/hij redelijkerwijs geacht moet worden te kunnen voldoen, zo nodig met het aangaan van een betalingsregeling. Uitgangspunt hierbij is dat de beboete partij met een betalingsregeling van maximaal twee jaar de boete moet kunnen voldoen. Het is aan de onderneming dan wel de natuurlijke persoon om een beroep te doen op een beperkte draagkracht en daarbij inzicht te geven in haar/zijn financiële gegevens, aan de hand van volledige, actuele en verifieerbare stukken. 4 In het voornemen tot het opleggen van een bestuurlijke boete wordt uiteengezet welke stukken de AFM verlangt.

Er kunnen redenen zijn om in afwijking van het bovenstaande over te gaan tot het opleggen van een boete die de draagkracht te boven gaat. De AFM gaat niet over tot een (volledige) matiging van de boete op grond van draagkracht, in bijvoorbeeld de volgende gevallen:

• Het bedrag van het door de overtreding behaalde voordeel (zie stap 5) overstijgt de draagkracht van de onderneming dan wel natuurlijke persoon. Uitgangspunt blijft dat het bedrag van het voordeel geldt als het minimale boetebedrag. • De overtreding is dermate ernstig en/of verwijtbaar dat een boete onder een bepaald bedrag geen passende reactie meer zou opleveren. • De onderneming dan wel natuurlijke persoon heeft in de periode tussen de overtreding en boeteoplegging onverplicht gelden uitgekeerd (zoals dividenden of schenkingen). Met een gebrek aan draagkracht dat daardoor is ontstaan, wordt geen rekening gehouden.

Het uitgangspunt dat de beboete partij met een betalingsregeling van maximaal twee jaar de boete moet kunnen voldoen, geldt in dergelijke gevallen niet.

In beginsel matigt de AFM boetes van de categorieën 2 en 3 niet verder dan tot een bedrag van € 10.000 voor rechtspersonen en een bedrag van € 5.000 voor natuurlijke personen. Indien gelet op de specifieke omstandigheden van het geval een boete van dit beleidsmatige minimum nog onevenredig hoog zou zijn, gaat de AFM over tot verdergaande matiging.