L. comm. électroniques Art. 63

§ 1er. Les entreprises qui ont été désignées comme puissantes sur un ou plusieurs marchés pertinents conformément à l'article 55, § 3, peuvent offrir des engagements conformément à la procédure décrite à l'article 65/3 et sous réserve de l'alinéa 2 d'ouvrir au co-investissement le déploiement d'un nouveau réseau à très haute capacité qui consiste en des éléments de fibre optique jusqu'aux locaux de l'utilisateur final ou à la station de base, par exemple en proposant une copropriété ou un partage des risques à long terme au moyen d'un cofinancement ou d'accords d'achat faisant naître des droits spécifiques de nature structurelle par d'autres fournisseurs de réseaux ou de services de communications électroniques.

Lorsque l'Institut évalue ces engagements, il détermine, en particulier, si l'offre de co-investissement respecte toutes les conditions suivantes:

1° elle est ouverte à tout moment de la durée de vie du réseau à tout fournisseur de réseaux ou de services de communications électroniques;

2° elle permettrait à d'autres co-investisseurs qui sont des fournisseurs de réseaux ou de services de communications électroniques d'entrer en concurrence de manière effective et durable à long terme sur les marchés en aval sur lesquels l'entreprise désignée comme étant puissante sur le marché est active, selon des conditions incluant:

a) des conditions équitables, raisonnables et non discriminatoires permettant l'accès à la pleine capacité du réseau dans la mesure où il fait l'objet d'un co-investissement;

b) une souplesse en ce qui concerne la valeur et le calendrier de la participation de chaque co-investisseur;

c) la possibilité d'augmenter cette participation à l'avenir;

d) l'attribution, par les co-investisseurs, de droits réciproques après le déploiement de l'infrastructure faisant l'objet du co-investissement;

3° elle est rendue publique par l'entreprise en temps utile et, si l'entreprise ne possède pas les caractéristiques énumérées à l'article 65/4, § 1er, au moins six mois avant le lancement du déploiement du nouveau réseau; ce délai peut être prolongé en fonction des circonstances nationales;

4° les demandeurs d'accès qui ne participent pas au co-investissement peuvent bénéficier dès le départ d'une qualité, d'une vitesse, de conditions et de possibilités d'atteindre les utilisateurs finaux identiques à celles qui existaient avant le déploiement, accompagnées d'un mécanisme d'adaptation au fil du temps confirmé par l'Institut, au regard des évolutions sur les marchés de détail connexes, qui maintient les incitations à participer au co-investissement; ce mécanisme garantit que les demandeurs d'accès ont accès aux éléments à très haute capacité du réseau à un moment et sur la base de conditions transparentes et non discriminatoires qui reflètent de manière appropriée les degrés de risques encourus par les co-investisseurs respectifs à différents stades du déploiement et tiennent compte de la situation concurrentielle sur les marchés de détail;

5° elle respecte au minimum les critères figurant au paragraphe 5 et elle est faite de bonne foi.

§ 2. Si l'Institut, compte tenu des résultats du test de marché effectué conformément à l'article 65/3, § 2, conclut que l'engagement de co-investissement proposé respecte les conditions énoncées au paragraphe 1er du présent article, elle rend cet engagement contraignant en vertu de l'article 65/3, § 3, et n'impose pas d'obligations supplémentaires en vertu de l'article 55, § 4, pour ce qui est des éléments du nouveau réseau à très haute capacité faisant l'objet de l'engagement, si au moins un co-investisseur potentiel a conclu un accord de co-investissement avec l'entreprise désignée comme étant puissante sur le marché.

L'alinéa 1er s'entend sans préjudice du traitement, sur le plan de la régulation, de circonstances qui ne respectent pas les conditions énoncées au paragraphe 1er, compte tenu des résultats de tout test du marché effectué conformément à l'article 65/3, § 2, mais qui ont une incidence sur la concurrence et sont prises en considération aux fins des articles 54 et 55.

Par dérogation à l'alinéa 1er, l'Institut, peut, dans des circonstances dûment justifiées, imposer, maintenir ou adapter des mesures correctrices conformément aux articles 55 et 58 à 62 en ce qui concerne les nouveaux réseaux à très haute capacité afin de résoudre d'importants problèmes de concurrence sur des marchés spécifiques lorsque l'Institut constate que, compte tenu des spécificités de ces marchés, ces problèmes de concurrence ne pourraient être résolus autrement.

§ 3. L'Institut assure un contrôle permanent du respect des conditions énoncées au paragraphe 1er et peut imposer à l'entreprise désignée comme étant puissante sur le marché de lui fournir chaque année une déclaration de conformité.

Le présent article s'entend sans préjudice du pouvoir de l'Institut de prendre des décisions en vertu de l'article 4 de la loi du 17 janvier 2003 concernant les recours et le traitement des litiges à l'occasion de la loi du 17 janvier 2003 relative au statut du régulateur des secteurs des postes et télécommunications belges, en cas de litige survenant entre des entreprises en rapport avec un accord de co-investissement dont il juge qu'il respecte les conditions énoncées au paragraphe 1er.

§ 4. En appliquant le présent article, l'Institut tient compte des lignes directrices de l'ORECE visant à favoriser une application cohérente, par les autorités de régulation nationales, des conditions énoncées au paragraphe 1er et des critères énoncés au paragraphe 5.

§ 5. Lors de l'évaluation d'une offre de co-investissement en application du paragraphe 1er, l'Institut vérifie s'il a été satisfait au minimum aux critères énoncés ci-après. L'Institut peut envisager des critères supplémentaires dans la mesure où ceux-ci sont nécessaires pour assurer l'accessibilité d'investisseurs potentiels au co-investissement, compte tenu des conditions locales spécifiques et de la structure du marché:

1° l'offre de co-investissement est ouverte à toute entreprise sur la durée de vie du réseau construit dans le cadre d'une offre de co-investissement sur une base non discriminatoire. L'entreprise désignée comme étant puissante sur le marché peut inclure dans l'offre des conditions raisonnables concernant la capacité financière de toute entreprise afin que, par exemple, les co-investisseurs potentiels soient tenus de démontrer leur capacité à fournir les paiements échelonnés sur la base desquels le déploiement est prévu, l'acceptation d'un plan stratégique qui sert de base à l'élaboration des plans de déploiement à moyen terme, etc.;

2° l'offre de co-investissement est transparente:

a) l'offre est disponible et aisément identifiable sur le site Internet de l'entreprise désignée comme étant puissante sur le marché;

b) les conditions détaillées et complètes sont, sans retard indu, mises à la disposition de tout candidat potentiel ayant manifesté son intérêt, y compris la forme juridique de l'accord de co-investissement et, le cas échéant, les grands principes des règles de gouvernance du véhicule de co-investissement; et

c) le processus, comme la feuille de route pour la définition et l'élaboration du projet de co-investissement, est fixé à l'avance; il est clairement expliqué par écrit à tout co-investisseur potentiel et toutes les étapes principales sont clairement communiquées à toutes les entreprises sans discrimination;

3° l'offre de co-investissement comprend des conditions pour les co-investisseurs potentiels qui favorisent une concurrence durable à long terme, notamment:

a) toutes les entreprises se voient proposer des conditions équitables, raisonnables et non discriminatoires pour participer à l'accord de co-investissement en fonction du moment où elles adhèrent, notamment en ce qui concerne la contrepartie financière exigée pour l'acquisition de droits spécifiques, la protection que ces droits assurent aux co-investisseurs, que ce soit pendant la phase de construction ou pendant la phase d'exploitation, par exemple par l'octroi de droits irrévocables d'usage pour la durée de vie prévisible du réseau qui fait l'objet du co-investissement, et en ce qui concerne les conditions régissant l'adhésion à l'accord de co-investissement et sa résiliation potentielle. Des conditions non discriminatoires dans ce contexte n'impliquent pas que tous les co-investisseurs potentiels se voient offrir exactement les mêmes conditions, y compris financières, mais que tous les écarts entre les conditions proposées sont justifiés sur la base des mêmes critères objectifs, transparents, non discriminatoires et prévisibles tels que le nombre de lignes d'utilisateur final pour lequel un engagement est souscrit;

b) l'offre permet une certaine souplesse en ce qui concerne la valeur et le calendrier de l'engagement souscrit par chaque co-investisseur, par exemple sous la forme d'un pourcentage convenu, et susceptible d'augmentation, du total des lignes d'utilisateur final dans une zone donnée, pourcentage par rapport auquel les co-investisseurs ont la possibilité de s'engager progressivement et qui est fixé à un niveau raisonnablement minimum et d'augmenter progressivement leur participation, tout en garantissant des niveaux d'engagement initial suffisants. La contrepartie financière à fournir par chaque co-investisseur doit être déterminée de manière à refléter le fait que les premiers investisseurs acceptent des risques plus élevés et engagent leurs capitaux plus tôt;

c) une prime qui augmente au fil du temps est considérée comme justifiée pour les engagements souscrits à des stades ultérieurs et pour les nouveaux co-investisseurs qui adhèrent à l'accord de co-investissement après le début du projet, de manière à refléter la diminution des risques et à neutraliser toute incitation à retenir les capitaux aux premiers stades;

d) l'accord de co-investissement permet de transférer des droits acquis par des co-investisseurs à d'autres co-investisseurs ou à des tiers acceptant d'adhérer à l'accord de co-investissement, sous réserve que le cessionnaire soit obligé de remplir toutes les obligations initiales du cédant au titre de l'accord de co-investissement;

e) les co-investisseurs s'accordent mutuellement des droits réciproques, à des conditions équitables et raisonnables, en vue de l'accès à l'infrastructure faisant l'objet du co-investissement aux fins de la fourniture de services en aval, y compris aux utilisateurs finaux, conformément aux conditions transparentes qui doivent apparaître de façon transparente dans l'offre de co-investissement et l'accord ultérieur, notamment lorsque les co-investisseurs sont responsables individuellement et séparément du déploiement de parties spécifiques du réseau. Si un véhicule de co-investissement est créé, il offre l'accès au réseau à tous les co-investisseurs, que ce soit directement ou indirectement, sur la base d'une équivalence des intrants et conformément à des conditions équitables et raisonnables, y compris les conditions financières reflétant les niveaux de risque différents acceptés par les co-investisseurs individuels;

4° l'offre de co-investissement garantit un investissement pérenne susceptible de répondre aux besoins futurs, grâce au déploiement de nouveaux éléments de réseau contribuant de manière significative au déploiement de réseaux à très haute capacité.